LOS DERECHOS ANTIDUMPING Y COMPENSATORIOS: EL PAPEL DE LAS EMPRESAS EN LA INVESTIGACIÓN*

Por VIVIANA KLUGER**

I Introducción

Cuando un productor nacional considera que las ventas de su empresa en el mercado interno se ven afectadas por importaciones de un producto similar al que él produce, si éstas se realizan en "condiciones desleales", tiene el derecho de solicitar ante los organismos oficiales medidas de resguardo para su industria.

El objeto de este trabajo consiste en proporcionar a las empresas alguna información relacionada con la forma de instrumentar las solicitudes, con miras a lograr la aplicación por parte de la Argentina, de derechos antidumping o compensatorios a favor de ciertos sectores industriales. Para ello, comenzamos con una breve referencia a los conceptos de dumping, subsidio, daño y relación de causalidad, para pasar luego al análisis de la solicitud y del aporte de información por parte de las empresas y la intervención de las mismas durante el desarrollo de la investigación, señalando las distintas alternativas que pueden presentarse en el transcurso de la investigación, tales como las dificultades para suministrar información, el tratamiento de confidencialidad, las verificaciones, las reuniones y audiencias, para finalizar con unas conclusiones acerca del papel de las empresas y del Estado en este tipo de investigaciones.

II. Dumping, subsidio, daño y relación de causalidad

Las prácticas desleales a las que acabamos de hacer referencia, pueden consistir en la introducción del producto importado en condiciones de “dumping” o subsidiadas.
Existe dumping cuando se comprueba que un producto es introducido en el mercado de otro país a un precio inferior a su valor en el país de origen, en el curso de operaciones comerciales normales.
Para determinar el precio de exportación es necesario considerar el precio del producto, entendiéndose por tal el efectivamente pagado o a ser pagado en una venta, comercio o intercambio, relacionados con la entrada del producto en la República Argentina.[1].
Se denomina valor normal al precio pagado, o a ser pagado, por un producto similar al importado, cuando éste es vendido en el mercado interno del país de origen o de exportación, en el curso de operaciones comerciales normales[2].
¿Y cuándo hay subvención? Cuando se dan algunas de las siguientes situaciones: a) Un país exportador o un organismo público de un país exportador está efectuando una contribución financiera a un productor, de modo tal que le representa un beneficio que le permite exportar a un precio menor o b) un gobierno induce a una entidad privada a proveer esos beneficios a los productores exportadores
Sin embargo, para que el productor nacional pueda obtener a su favor estas medidas, es necesario que se demuestre que efectivamente ese producto importado está ingresando a precio de dumping o subsidiado, y que esa práctica desleal le está causando daño.
Esto nos lleva a tratar de definir qué se considera “daño”: daño es tanto un daño importante existente o una amenaza de daño real e inminente, así como un retraso sensible en la creación de una rama de la producción nacional. Sin embargo, no cualquier daño es suficiente para justificar la imposición de medidas: según la normativa internacional a la que nos referiremos más adelante, la determinación de daño deberá estar fundamentada en hechos e información objetiva y no en meras conjeturas o posibilidades remotas, por lo que se deberá realizar un examen minucioso de: a) el volumen de las importaciones con dumping o subvención y su impacto sobre los precios de un producto similar en el mercado interno, y b) los efectos consiguientes de esas importaciones sobre los productores locales de un producto similar.
Los indicadores de daño están enumerados en la normativa vigente, y son: precios internos; disminución real y potencial de las ventas; existencias; producción; empleo; salarios; capacidad instalada; utilización de la capacidad instalada; crecimiento; productividad; participación en el mercado; efectos negativos sobre flujo de caja; utilidades; rendimiento de las inversiones; inversión y capacidad para reunir capital. Esta enumeración no es exhaustiva, y “ninguno de estos factores aisladamente ni varios de ellos juntos bastarán necesariamente para obtener una orientación decisiva”[3].
Para lograr la aplicación de un derecho antidumping o compensatorio, no basta demostrar la existencia de dumping o subsidio y de daño a la industria nacional. Se exige que exista relación de causalidad entre la práctica y el daño, o, tal como establece el propio Acuerdo “habrá de demostrarse que, por los efectos del dumping…, las importaciones objeto de dumping causan daño. [4]

III. La solicitud y el aporte de información por parte de las empresas

¿Cómo demuestra estas circunstancias el productor nacional? Para ello es necesario que se lleve a cabo una investigación, a partir del análisis de la información proporcionada originariamente por el productor nacional, y luego contrastada con la suministrada por los productores extranjeros e importadores y por organismos oficiales.
Esta investigación está encuadrada en una normativa emanada de la suscripción por parte de la República Argentina, del Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General Sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 y del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias, ambos incorporados a la legislación argentina a través de la ley Nº 24.425, el decreto Nº 1326/98 y el decreto Nº 766/94. Supletoriamente se aplican la ley 19.549 de Procedimientos Administrativos y su decreto reglamentario 1759/72.
Los organismos que intervienen en estos procedimientos son el Ministerio de Economía; la Secretaría de Comercio, la Subsecretaría de Gestión Comercial Externa y la Comisión Nacional de Comercio Exterior[5].
Antes de presentar una solicitud, existe la posibilidad de requerir una reunión de asesoramiento ante la Dirección de Competencia Desleal[6] de la SSGCEX.
La solicitud para la apertura de una investigación, debe hacerse a través del llenado de un formulario previsto por el decreto 224/99, ante en la Mesa General de Entradas y Notificaciones de la SC en dos ejemplares, con su correspondiente soporte magnético[7].
La peticionante debe representar al menos al 25% de la producción nacional del producto de que se trate y la presentación también puede ser efectuada por Cámaras, Federaciones y/o Asociaciones. 
La información que se requiere a través de este formulario es, en términos generales, la siguiente:

a) Definición clara del producto importado objeto de solicitud y del producto elaborado por la empresa nacional y descripción de las características físicas y técnicas que definan a ambos productos de la forma más precisa posible. Es necesario acá referirse a las normas técnicas que cumplan ambos productos, sus usos y sustituibilidad y su proceso de producción.
b) Indicación de si el producto importado objeto de la solicitud es idéntico o similar al destinado al mercado interno del origen que se solicita investigar y comparación entre ambos.
c) Información referente a las ventas en el mercado interno del origen objeto de la solicitud, de la mercadería idéntica o similar a la exportada a la República Argentina, realizadas en el curso de operaciones comerciales normales. Cabe señalar que las operaciones a informar deben corresponder a los 12 meses anteriores a la presentación de estos formularios.
d) Importaciones del producto objeto de la solicitud, realizadas durante los 12 meses inmediatos anteriores a la presentación de la solicitud.
e) Posiciones arancelarias por las que ingresa el producto importado objeto de la solicitud, correspondientes a los 12 meses anteriores a la fecha de presentación.
f) Listado de la razón social y domicilio de los principales importadores del producto importado objeto de la solicitud, detectados durante los 3 años completos previos a la presentación y a los meses disponibles del año en curso.
g) Costos de nacionalización del producto importado objeto de la solicitud hasta su llegada al depósito del importador.
h) Importaciones, por parte de la empresa peticionante del producto importado objeto de solicitud durante los últimos 3 años, si las hubiere.
i) Otros productos elaborados y/o revendidos por la empresa.
j) Identificación de todas las empresas que conforman la industria del producto nacional.
k) Canales de comercialización del producto nacional y la participación porcentual de cada uno en el total de ventas.
l) Estacionalidad en la producción y demanda del producto nacional.
m) Estacionalidad en las importaciones del producto importado objeto de la solicitud.
n) Explicar acerca de qué manera se configura el daño a la producción nacional.
o) Información relativa al exceso de capacidad disponible y/o existencias del producto objeto de la solicitud que permita suponer la posibilidad de un incremento de las exportaciones hacia la República Argentina, como así también a condiciones en terceros países que puedan absorber dicho flujo de comercio, para el supuesto en el que la empresa presente la solicitud por considerar la existencia de una “amenaza de daño” .
p) Estados contables de los últimos 3 ejercicios cerrados a la fecha de la presentación.
q) Información sobre producción y capacidad de producción, estructuras de costos de producción, precios, existencias, ventas y exportaciones en cantidades y valores y empleo. de la empresa.
Para el caso en que la solicitud fuera para la aplicación de derechos compensatorios, el formulario debe contener información relacionada con esta práctica y que básicamente gira alrededor de las normas legales que implementan los mecanismos de subvención detectados en el origen en cuestión y la especificidad.[8]
Precios internacionales

Es necesario adjuntar toda la documentación respaldatoria de la presentación, y conservar las planillas de trabajo o documentos utilizados, en particular los relativos a los registros contables y administrativos ylas bases de estimaciones, atento a que la información proporcionada puede estar sujeta a verificación por parte de las autoridades de aplicación.
La presentación debe efectuarse en idioma castellano, y cuando se acompañe información en idioma extranjero, deberá adjuntarse su respectiva traducción efectuada por Traductor Público Nacional matriculado, y legalizada por el Colegio correspondiente

II. 1. Confidencialidad de la información

A veces sucede que las empresas se muestran reticentes a proporcionar parte de la información solicitada, ya que consideran que por razones estratégicas, su divulgación puede causarles perjuicio. En función de estas circunstancias, la empresa puede pedir que se le dé tratamiento confidencial, individualizando dicha información, con la leyenda “información confidencial” en el margen superior derecho, justificando el pedido y acompañando un resumen no confidencial de la información a efectos de ser incorporado al expediente. La información que revista carácter confidencial no se agrega al expediente y sólo tendrán acceso a ella los técnicos asignados al caso y las autoridades de los organismos que intervienen en la investigación. Dentro del plazo de cinco días hábiles, la Autoridad de Aplicación se debe expedir sobre el otorgamiento del tratamiento de confidencialidad. Cuando no se facilite un resumen satisfactorio o no se expongan razones convincentes de la imposibilidad de facilitar dicho resumen, no se tendrá en cuenta dicha información.
Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, antes de la apertura de la investigación, las autoridades deben evitar toda publicidad acerca de la solicitud de iniciación de una investigación. No obstante, después de recibir una solicitud debidamente documentada y antes de proceder a iniciar la investigación, las autoridades deben notificar la posible apertura al gobierno del Miembro exportador interesado[9].

II.2. Las dificultades para proporcionar la información. El caso de las pequeñas empresas

Tanto el Acuerdo como los decretos reglamentarios contemplan las dificultades con que puedan tropezar las partes interesadas, en particular las pequeñas empresas, para facilitar la información solicitada, por lo que se comprometen a prestarles toda la asistencia factible.
A tal efecto, existe un “Servicio de Información Especializado para PYMES” [10] cuyas funciones son a) colaborar en la búsqueda de la información necesaria para la determinación de los extremos formales previstos en la legislación para proceder a la apertura de la investigación; y b) facilitar el acceso de las PYMES a los datos del mercado interno del país de origen o de exportación requeridos para la determinación del valor normal a través de las Secciones Económicas y Comerciales dependientes del Ministerio de Relaciones Exteriores[11].
En línea con esta filosofía, la autoridades de aplicación pueden, a pedido de parte, otorgar prórrogas al plazo previsto para la presentación de información, teniendo en cuenta los plazos de investigación, y siempre que la parte justifique adecuadamente las circunstancias particulares que concurren para dicha prórroga.

III. El procedimiento

Una vez recibida la petición, tanto la SSGCEX como la CNCE analizan su admisibilidad, -la que depende del correcto llenado de los formularios mencionados precedentemente, y si la solicitud es aceptada, la CNCE remite un informe a la SSGCEX acerca de la existencia de un producto similar nacional, y la SSGCEX, a partir de la fecha de recepción de este informe, se expide acerca de la representatividad del solicitante.
Desde la recepción por parte de la SSGCEX del informe acerca de la existencia de un producto similar nacional, se pone en marcha el procedimiento tendiente a la apertura de la investigación. Este procedimiento consiste en que ambos organismos, en el ámbito de sus respectivas competencias-la SSGCEX en lo que respecta al análisis del dumping y el subsidio, la CNCE en lo que se refiere al análisis del daño a la industria nacional y la relación de causalidad- examinan la exactitud y pertinencia de las pruebas presentadas, para determinar si son suficientes para justificar la iniciación de una investigación e informen, dentro de los 35 días hábiles, al Secretario de Comercio.
Efectuados estos informes, la CNCE debe elaborar, en un plazo máximo de 3 días, el informe de Relación de Causalidad, el que se eleva al Secretario de Comercio.
A su vez, la SSGCEX, una vez recibida la copia del informe de Relación de Causalidad y en un plazo de 5 días hábiles, eleva al Secretario de Comercio, su recomendación acerca de la apertura de la investigación.

III.1. Apertura y desarrollo de la investigación.

El Secretario de Comercio, una vez recibidos los informes de ambos organismos, dentro del plazo de diez días hábiles, resuelve acerca de la procedencia o improcedencia de la apertura de investigación. En el primer caso, se publica la resolución de apertura en el Boletín Oficial.

III.2. Requerimientos de información y participación de las empresas

Con posterioridad a la publicación de la resolución de inicio de la investigación en el Boletín Oficial, la CNCE y la SSGCEX envían cuestionarios a todos los interesados, es decir, a la peticionante, a otros productores nacionales, a productores extranjeros y a importadores.
Al remitirse estos cuestionarios debe dejarse expresa constancia de que en el supuesto de no obtenerse respuesta a los mismos, o revestir ésta carácter parcial, la Autoridad requirente utilizará la mejor información disponible.
La normativa vigente exige que se dé a todas las partes interesadas en una investigación, aviso de la información que exijan las autoridades y amplia oportunidad para presentar por escrito todas las pruebas que consideren pertinentes por lo que se refiere a la investigación de que se trate. Para el Acuerdo, “aunque la información que se facilite no sea óptima en todos los aspectos, ese hecho no será justificación para que las autoridades la descarten, siempre que la parte interesada haya procedido en toda la medida de sus posibilidades”. Además, “si no se aceptan pruebas o informaciones, la parte que las haya facilitado deberá ser informada inmediatamente de las razones que hayan inducido a ello y deberá tener oportunidad de presentar nuevas explicaciones dentro de un plazo prudencial, teniendo debidamente en cuenta los plazos fijados para la investigación. Si las autoridades consideran que las explicaciones no son satisfactorias, en cualesquiera determinaciones que se publiquen se expondrán las razones por las que se hayan rechazado las pruebas o las informaciones”. Y “si una parte interesada no coopera, y en consecuencia dejan de comunicarse a las autoridades informaciones pertinentes, ello podría conducir a un resultado menos favorable para esa parte que si hubiera cooperado”.[12]

III.3 El concepto de “parte”

El Acuerdo establece que se considerarán "partes interesadas" a: a) los exportadores, los productores extranjeros o los importadores de un producto objeto de investigación, o las asociaciones mercantiles, gremiales o empresariales en las que la mayoría de los miembros sean productores, exportadores o importadores de ese producto; b) el gobierno del Miembro exportador; y c) los productores del producto similar en el miembro importador o las asociaciones mercantiles, gremiales o empresariales en las que la mayoría de los miembros sean productores del producto similar en el territorio del Miembro importador.
Sin embargo, el propio Acuerdo dispone que esta enumeración no impedirá que los Miembros permitan la inclusión como partes interesadas de partes nacionales o extranjeras distintas de las indicadas precedentemente..
La normativa vigente prescribe que se debe dar a los usuarios industriales del producto objeto de investigación, y a las organizaciones de consumidores representativas en los casos en los que el producto se venda normalmente al por menor, la oportunidad de facilitar cualquier información que sea pertinente para la investigación en relación con el dumping, el daño y la relación de causalidad entre uno y otro.

III.4 La oralidad en el procedimiento

Durante el desarrollo de la investigación, y si las autoridades de aplicación lo consideran necesario, se llevan a cabo reuniones con las partes; audiencias públicas y privadas y verificaciones de la información aportada. Las audiencias pueden tener por objeto interrogar a las partes respecto de cuestiones que surjan de las actuaciones o que ellas interroguen o refuten a sus contrapartes respecto de la información y datos que se hubieren presentado. La asistencia a estas reuniones no es obligatoria y la no asistencia a las mismas no debiera atentar contra los intereses de la parte ausente. Estas reuniones y audiencias tienen la ventaja que trae aparejada la oralidad y la inmediatez. Sin embargo, y como se trata de un procedimiento escrito, toda información que se suministre oralmente, debe ser proporcionada por escrito con posterioridad a la reunión o audiencia[13].

III. 5. Las verificaciones

Las autoridades de aplicación tienen la facultad de verificar “in situ”, la información proporcionada, siempre que cuenten con el consentimiento de la empresa, pero si ésta se negara o no cooperara con la investigación, se podrá utilizar la mejor información disponible a fin de completar la investigación.

III. 6 Determinaciones preliminares y finales

Con las respuestas a los cuestionarios y la evidencia disponible, la SSGCEX efectúa un informe preliminar de existencia de dumping o subvención, mientras que la CNCE realiza una determinación preliminar de daño y un informe de relación de causalidad, a efectos de informar al Secretario de Comercio o al Ministro de Economía, según corresponda:

a) Si la investigación debe continuar, con la aplicación de medidas provisionales, cuyo presupuesto es evitar que se produzca un daño a la producción nacional durante la investigación;
b) Si la investigación debe continuar, sin aplicación de medidas preliminares;
c) Si se debe cerrar la investigación, ante la inexistencia de dumping, daño o relación de causalidad.

Estos informes deben ser elevados por la SSGCEX al Secretario de Comercio en un plazo máximo de cuatro meses a partir de la apertura de la investigación.

La SSGCEX y la CNCE, dentro de los 200 días hábiles posteriores a la apertura de la investigación informan en la instancia final, y en el ámbito de sus respectivas competencias, al Secretario de Comercio sobre la existencia de dumping o subvención y daño y relación causal. La SSGCEX, con los informes mencionados, eleva al Secretario de Comercio su recomendación acerca de los derechos antidumping o compensatorios a aplicar.
La investigación debe completarse normalmente dentro de los doce meses siguientes a la fecha de su inicio. Este plazo puede prorrogarse a un máximo de dieciocho meses, cuando la complejidad del caso así lo requiera.
Las medidas tienen una duración máxima de cinco años, con revisiones anuales, y pueden aplicarse retroactivamente al período en que se hayan aplicado medidas provisionales, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la legislación vigente.
Los derechos antidumping y los derechos compensatorios pueden ser inferiores al margen de dumping o a la cuantía de la subvención, si las autoridades los consideran suficientes para eliminar el daño causado a los productores locales.

IV Conclusiones

Lograr la aplicación de un derecho antidumping o compensatorio puede constituir un gran alivio para un productor nacional y debe disponerse como conclusión de un serio esfuerzo de recolección y análisis de datos, que depende en gran medida del trabajo de quienes son responsables de aportar información precisa y verificable, y de quienes tienen competencia para evaluarla.
Por lo tanto, para las partes y para el Estado Nacional, debiera implicar esfuerzos compartidos en la misma medida, porque se trata de compromisos que deberán sostenerse a lo largo del tiempo: Para los productores nacionales y extranjeros, la obligación de que la información aportada sirva para llegar a la verdad material y sea contrastable a la hora de cotejarla con otras fuentes. Para el Estado Nacional, el costo que significa poner en funcionamiento su maquinaria investigadora, y la seguridad de que la decisión tomada podrá ser defendida ante eventuales cuestionamientos internacionales.

* Publicado en Revista del Instituto de Desarrollo Empresarial Argentino (IDEA). Año XXIV-Nº 222- junio-julio 2001.

** Doctora en Derecho, profesora en la Universidad de Buenos Aires y Universidad del Museo Social Argentino; y Estacio de Sá, Universidad del Sur de Santa Catarina y Universidad Presidente Alberto Campos de Brasil.

[1] A efectos de realizar una comparación equitativa entre el precio de exportación y el valor normal, los precios se deben comparar en un mismo nivel comercial, preferentemente en el nivel ex-fábrica y sobre operaciones realizadas en fechas lo más próximas posibles. Cuando fuera necesario, pueden realizarse promedios ponderados o aplicar técnicas de muestreo.
[2] Se considera que una venta ha sido hecha en el curso de operaciones comerciales normales cuando concurren alguna de las siguientes situaciones:
a) Cuando el precio no esté afectado por la existencia de relaciones societarias, entre las empresas vendedora y compradora, que permitan presuponer la existencia de un precio de transferencia que pueda ser distinto del establecido en una operación entre partes independientes. b) Cuando se trate de ventas realizadas a precios que no estén debajo de los costos de producción, variables y fijos, durante períodos mayores a seis meses, de modo que se puedan recuperar todos los costos dentro de un plazo razonable.
Cuando no se puede considerar que una transacción ha sido realizada en el curso de operaciones comerciales normales, se puede utilizar como sustituto del valor normal el precio al que el país exportador le vende a un tercer país, distinto de la Argentina, o se puede utilizar también el método de reconstrucción de valor. Éste consiste en reconstruir el precio sobre la base de los costos de producción más la porción correspondiente al producto de los gastos de administración, comercialización y generales de la empresa, al que se adiciona una ganancia normal para la actividad correspondiente.
[3] Art. 3.4 del Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 y art. 15.2 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias, en adelante se hará referencia a ambos en forma indistinta como “el Acuerdo”.
[4] Art. 3.5 del Acuerdo sobre Dumping y 15.5 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias
[5] En adelante, ME, SC, SSGCEX y CNCE, respectivamente.
[6] En adelante, DCD
[7] Avda. Julio A. Roca N° 651. Planta Baja, Sector 6. (1322) Buenos Aires - República Argentina. Horario de Atención: 10.00 a 17.00 hs.
[8] Una subvención es específica cuando el acceso al beneficio está limitado, por reglamentación o como resultado de su puesta en funcionamiento, a una parte de las empresas o ramas de la producción local o las subvenciones que tienen como requisito previo que el producto sea destinado a la exportación
[9] El Art. 5.5 del Acuerdo dispone que “a la decisión de iniciar una investigación documentada y antes de proceder menos que se haya adoptado a iniciar la investigación, las autoridades lo notificarán al gobierno del Miembro exportador interesado”.
[10] Art. 63 a 65 Decreto 1326/98,
[11] Art. 65. Decreto 1326/98, : “ A los efectos de lo estipulado en el presente capítulo se considerarán como PYMES aquellas que encuadren en las disposiciones de la Resolución del ex-MINISTERIO DE ECONOMIA Nº 401 de fecha 23 de noviembre de 1989, y sus modificatorias, Resoluciones del MINISTERIO DE ECONOMIA Y OBRAS Y SERVICIOS PUBLICOS Nº 208 de fecha 24 de febrero de 1993 y Nº 52 de fecha 13 de enero de 1994, o las que en el futuro las reemplazaren”.
[12] Art. 7 del Anexo II de la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994: “Mejor información disponible en el sentido del parrafo 8 del artículo 6”.
[13] Conf. el art. 6.3 del Acuerdo, que establece “Las autoridades sólo tendrán en cuenta la información que se facilite oralmente ... si a continuación ésta se reproduce por escrito y se pone a disposición de las demás partes interesadas...”.